Pessoal segue abaixo uma compilação preliminar do gabarito/espelho da prova Prático-Profissional da OAB/Cespe 2009.2 na área de Direito Penal.
Essa postagem é preliminar, portanto pode haver aditamento de informações. Caso haja alguma, colocarei em vermelho para saberem que foi atualizado.
OBS: Esse espelho NÃO é Oficial!!
PEÇA: Memoriais, com fundamento no 403, §3º
ENDEREÇAMENTO: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Planaltina-DF
TESES:
Nulidades: eu achei 3 nulidades, ausência de defesa, ausência de interrogatório na audiência de instrução e não oportunidade de suspensão condicional do processo por ser o réu primário de bons antecedentes e o crime ter pena mímina cominada menor ou igual a 1 ano, conforme artigo 89, da Lei 9.099/95.
Mérito: Absolvição por falta de justa causa (atipicidade da conduta, pois havia justificação pelo não pagamento das pensões) + Punição Excessiva 244 cc com o 61 do CPP é “bis in idem”, pois já é elemento do tipo penal a conduta contra descendente.
Adicione-se aqui a tese de o réu não ter o dolo de deixar de pagar as pensões, pois como foi provado na oitiva da testemunha de acusação, ele pagava de maneira irregular a pensão para o filho menor. Dessa forma, como o elemento subjetivo do tipo é o dolo e na conduta dele não houve o dolo, há de se falar em atipicidade (pois o crime não prevê a modalidade culposa).
Pedido: Anulação “ab initio” do processo + Absolvição no 386, III + Desclassificação Desconsideração da causa de aumento de pena. A peça era datada em 22/06/2009 pela contagem do prazo dos memoriais.
QUESTÕES:
[1]
A apelação era tempestiva pois o prazo para interposição é de 5 (cinco) dias, como é um prazo processual, exclui-se o primeiro e inclui-se o ultimo dia, desprezando sábados, domingos e feriados. Como o prazo terminava no sábado, o ultimo dia para interposição seria no próximo dia útil, ou seja na segunda-feira dia 15.
[2]
Caberia um Agravo em Execução endereçado ao Juiz da Vara das Execuções Penais e com razões remetidas ao Tribunal de Justiça, com fulcro no artigo 197, da LEP – Lei de Execuções Penais.
O fundamento legal seria o reconhecimento do crime continuado do Artigo 71 do Código Penal, pelas circunstâncias do delito narrado no problema. A competência para decidir sobre unificação das penas é do Juiz da VEP, por força do artigo 66, III, “a” da LEP.
[3]
Cabe a sustentação do “non reformatio in pejus” indireto porque não pode ser o réu condenado a pena mais severa, mesmo quando a sentença anterior for anulada por incompetência absoluta do juízo (nulidade absoluta) quando a acusação não recorre e há somente recurso da defesa. Segundo Nucci, se assim fosse, seria melhor para o réu que recorreu, que a pena fosse a mesma da sentença proferida pelo juizo incompetente, mesmo que viciada pela nulidade.
Además a CESPE ultimamente tem aceitado as teses que são mais benéficas ao réu.
[4]
Houve o abolitio criminis de acordo com o artigo 2º do CP, dessa forma cabe ao Juiz da Vara das Execuções , por força do artigo 66, I da LEP reconhecer a causa de despenalização. Ainda mencionei, não sei se por excesso de zelo, que o Juíz da VEP deveria expedir o contra mandado de prisão, já que o réu está a iminência de ser preso pois a sentença condenatória já transitou em julgado e ele ainda não iniciou o cumprimento da pena, para evitar o constrangimento ilegal.
Porém há quem tenha colocado que houve o NOVATIO IN MELLIUS, pois o fato não deixou de ser crime, apenas teve sua pena abrandada. Mas o resto da fundamentação é o mesmo.
Atualização:
Depois de um aprofundamento no tema, encontramos no mínimo três ou quatro posições doutrinarias/jurisprudenciais[1]:
1) o art. 28 faz parte do direito penal e é “crime” (STF, RE 430.105-9-RJ, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 13.02.2007); houve mera depenalização, não se podendo falar em abolitio criminis;
2) o art. 28 pertence ao direito penal, mas não constitui “crime”, sim uma infração penal sui generis (Luiz Flávio Gomes); Houve descriminalização formal e ao mesmo tempo despenalização, mas não abolitio criminis;
3) o art. 28 pertence ao direito penal, sim, é uma infraççao do direito judicial sancionador (Alice Bianchini), seja quando a sanção alternativa é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final (no procedimento sumaríssimo da Lei dos Juizados Especiais), tendo ocorrido descriminalização substancial (ou seja, abolitio criminis)
4) para reforcar o coro de que ocorreu a abolitio criminis, agrumenta-se que “por força da Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1º) ‘considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusao ou detenlçao, quer isoladamente, quer alternativa ou cumuladamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prosao simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente’” (cf Dec. -lei 3.914/41)”[2]
De toda sorte, o que pode sair no espelho oficial é a posição do STF (não há abolitio), ocorrendo somente o novatio in mellius, embora a fundamentação seja a mesma no que se refere a competência e base legal para o reconhecimento de qualquer causa que diminua ou exclua a pena.
[1] – GOMES, Luiz Flavio et al. Legislação Criminal Especial. p.169. Editora RT. São Paulo, 2009
[2] – GOMES, Luiz Flavio et al. Legislação Criminal Especial. p.167. Editora RT. São Paulo, 2009
[5]
A denuncia deveria ser rejeitada por falta de condição de procedibilidade, com fundamento no artigo 395, II do CPP. Inclusive tem jurisprudencia do TJSP a respeito do caso, pois para que a ação penal seja ajuizada, deve-se exaurir a esfera administrativa para a aferição do crédito tributário nos crimes contra a ordem tributária (sonegação nesse caso), sem isso não há de se falar em condição para prosseguir a ação. Inclusive é esse o endendimento do STF.
Sempre lembrando que esse espelho não é oficial e pode divergir com o que vai sair no dia 17/11. Boa sorte a todos!!
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Tags: cespe, espelho, oab, penal, segunda fase
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